Já há algum tempo o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido pelo afastamento do vínculo de emprego de ex-diretores de Empresas (reconhecido pela Justiça do Trabalho), para validar a sua contratação como Pessoa Jurídica (pejotização) sob o fundamento da “terceirização lícita”.
Em 13 de julho de 2017, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467) introduziu os denominados “EMPREGADOS HIPERSUFICIENTES”, quais sejam: aqueles que recebem acima de dois tetos da Previdência Social1 e ainda possuam curso superior (este último ainda questionado).
O Ministro Roberto Barroso, do STF, em decisão de 19 de dezembro de 2022, analisando a prestação de serviço de um ex-diretor da Confederação Brasileira de Futebol (CBF), anulou as decisões trabalhistas de vínculo de emprego reconhecido pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro e pelo Tribunal Superior do Trabalho, determinando novo julgamento com a observância da jurisprudência do STF (Reclamação nº 56499 – processo de origem nº 101120-88.2016.5.01.0029).
Destaque fundamentação do STF de que este ex-diretor foi “profissional com remuneração expressiva, capaz, portanto, de fazer uma escolha esclarecida sobre sua contratação, além de não existir qualquer elemento concreto de que tenha havido coação na contratação celebrada”.
Destacou, ainda, que é lícita a terceirização para qualquer atividade da empresa, inclusive na atividade fim, desde que “o contrato seja real” e que não haja uma relação de emprego com a empresa tomadora de serviço. Logo, se o contrato de terceirização “não é real”, haverá vínculo de emprego.
A ressalva feita pelo Ministro (contrato real) é importante, portanto, para a análise dos casos em concreto.
De igual maneira, são analisados no STF casos de médicos, advogados, corretores de imóveis, prestadores de serviço na área de tecnologia. Todos eles exercem atividades intelectuais e são considerados “hipersuficientes”, tendo sido afastado – dentre outros argumentos – o vínculo empregatício, em razão dessa condição (Reclamação 55607 e Reclamação 56132).
A causa das anulações das decisões proferidas pelos Tribunais Trabalhistas é que estariam, em tese, desrespeitando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que autoriza a terceirização ampla e irrestrita de prestação de serviços via Pessoa Jurídica (precedentes: ADI 3.961, ADI 5.625, ADC 48, ADPF 324 e RE 958.252).
QUAIS SÃO AS NOVIDADES?
A novidade é a Reforma Trabalhista e o entendimento firmado pelo STF de que toda e qualquer atividade da empresa pode ser terceirizada.
Uma indústria de tecido, por exemplo, que antigamente possuía inúmeros empregados para fabricar tecido, pode atualmente terceirizar toda sua produção e fazer tão somente a gestão da atividade, da marca.
A partir desse entendimento do STF, as empresas têm se valido da ação judicial denominada “Reclamação”, a fim de fazer prevalecer esse entendimento do Supremo Tribunal Federal de que toda atividade da empresa pode ser terceirizada. Lembre-se, porém, que para a licitude da terceirização, o contrato celebrado entre pessoas jurídicas deve ser “real”.
COMO SABER QUANDO HÁ “PEJOTIZAÇÃO”?
Um contrato de trabalho “PJ” não pode ser considerado “real” quando, na análise da realidade fática (dos fatos do dia a dia), os requisitos de vínculo de emprego estejam presentes. A saber:
SUBORDINAÇÃO = É o elemento de maior preponderância na análise da existência (ou não) de relação empregatícia. A palavra deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), demonstrando tratar-se de estrutura hierárquica que decorre uma sujeição ao poder diretivo de outra pessoa sobre o modo da realização da prestação de serviços. Em outras modalidades de prestação de serviço,
contrata-se o “resultado final”, portanto. Diferente da subordinação de vínculo empregatício que atua sobre a forma da realização da prestação do serviço.
PESSOA FÍSICA = O contrato de emprego é celebrado com pessoa física. Ou seja, empregado é sempre uma pessoa natural e não pessoa jurídica.
PESSOALIDADE = O empregado não é substituído por outra pessoa. Ele próprio, e tão somente a pessoa física dele, é contratada para a realização da prestação de serviço, não podendo ser substituído por outra pessoa, o que tornaria a relação impessoal.
Evidente que algumas ausências na prestação de serviço, a exemplo das férias, licença-maternidade e outras, não romperiam o conceito de pessoalidade.
ONEROSIDADE = O vínculo empregatício tem caráter econômico. O trabalho prestado acarreta a contrapartida econômica, o pagamento de um salário ao empregado, que pode ser pago, a depender do contrato, de forma semanal, quinzenal ou mensal. Neste último caso, podendo ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente.
HABITUALIDADE = A prestação dos serviços não pode ser eventual, devendo existir uma habitualidade que enseja uma permanência e dias de consecução das atividades. No vínculo empregatício, há prestação de serviços não eventual, permanente, de natureza contínua, existindo, resumidamente, uma expectativa de presença do empregado naquele dia e horário para a realização de suas atividades.
COMO A EMPRESA DEVE AGIR?
Se a empresa necessita de uma pessoa física, que lhe preste serviços dentro de uma habitualidade, com pessoalidade, sem poder ser substituído, cumprindo um horário específico e dias de trabalho, o que ela necessita é de um empregado e não de um terceirizado, portanto.
O vínculo de emprego comporta diferentes escalas, jornadas de trabalho, tipos de serviço, mas tais diferenças estão na mesma estrutura normativa, dentro do vínculo de emprego, quando presentes os requisitos apresentados acima. Podem ser folhas diferentes, mas da mesma árvore.
Portanto, a livre estipulação contratual dos empregados “HIPERSUFICIENTES” é plenamente possível, desde que não viole as disposições de proteção ao trabalho, desde que seja uma prestação de serviço efetivamente de terceirizado e de forma real.
Sylvio Luis Pila Jimenes, advogado
Sócio do Escritório Tognon, Dias e Pila Advogados
www.tdpadvogados.com.br
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